Due Diligence (Teil I): Risikominimierung in M&A-Prozessen

Bei Unternehmensverkäufen soll durch den Blick hinter die Kulissen die Qualität der Zielgesellschaft (Target) analysiert werden. Unter anderem werden in der Due Diligence die Stärken und Schwächen ermittelt. Außerdem dient sie der Absicherung und deckt relevante Risiken auf. In puncto Zeitaufwand und Kosten stellt sie einen erheblichen Teil des gesamten M&A-Prozesses dar. Teil 1 der Serie erklärt die Notwendigkeit zur Durchführung einer Due Diligence, skizziert den Ablauf und stellt die unterschiedlichen Teilbereiche vor.

Due Diligence: Rechtsgrundlage

Die Due Diligence, wörtlich übersetzt „gebotene Sorgfalt“, ist die Prüfung eines Targets, die den Sorgfaltsmaßstäben der jeweiligen Jurisdiktion entspricht. Der Begriff wurde ursprünglich durch den US-Kapitalmarkt und das Anlegerschutzrecht geprägt.

In Deutschland gibt es nicht die eine Rechtsgrundlage, aus der die Notwendigkeit und die Anforderungen einer Due Diligence hervor gehen. Die Regelungen ergeben sich vielmehr aus dem Zusammenspiel mehrerer Rechtsvorschriften. Da eine M&A-Transaktion eine gewichtige unternehmerische Entscheidung darstellt und zwangsläufig mit Risiken verbunden ist, kommt der Einschätzung der jeweiligen Geschäftsführer bzw. Vorstände auch in der Due Diligence eine zentrale Rolle zu. Dieser unternehmerische Entscheidungsspielraum ist rechtlich in der Business Judgement Rule verankert und gilt sowohl für Käufer als auch für Verkäufer. Danach haften Geschäftsführer und Vorstände nicht für negative Folgen unternehmerischer Entscheidungen, wenn die Entscheidung auf Grundlage angemessener Informationen, ohne Berücksichtigung sachfremder Interessen, zum Wohl der Gesellschaft und in gutem Glauben gefasst wurde. Die Rechtsgrundlagen sind insbesondere in den §93 AktG (Aktiengesetz) sowie §43 GmbHG (GmbH-Gesetz) geregelt.

Die Notwendigkeit zur Durchführung der Due Diligence ergibt sich darüber hinaus auch aus §442 Absatz 1 BGB: „Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.“ Weitere relevante Vorschriften sind bspw. §123 Absatz 1 BGB, aus dem ein Recht zum Rücktritt aus dem Kaufvertrag hervorgeht, sowie §311 Absatz 2 und Absatz 3 BGB (culpa in contrahendo), aus dem sich auch vorvertragliche Pflichten ergeben können.

Die Due Diligence stellt somit ein substanzielles Instrument zur Enthaftung und Haftungsminimierung dar. Darüber hinaus können beide Seiten, in erster Linie die Käuferseite, über die Ergebnisse der Due Diligence eine Beurteilung treffen, wie sinnvoll die Transaktion ist und ob die die anfangs definierten Leitplanken eingehalten werden können.

Due Diligence: Vorgehen bei der Prüfung

Der Verkäufer schafft durch einen strukturierten Due-Diligence-Prozess Vertrauen auf der Käuferseite und dadurch ein höheres Kaufpreispotenzial. Weiterhin legt er die Voraussetzung für seine Enthaftung, reduziert Garantiezusagen in Kaufverträgen und kann die Zusatzbelastung für die eigenen Mitarbeiter besser einplanen. Für Verkäufer ist es daher ratsam, die Due Diligence proaktiv zu gestalten. Am Anfang einer jeden Transaktion sollten zunächst die übergeordneten Leitplanken formuliert werden. Verkäufer sollten sich fragen, welche übergeordneten Ziele sie mit der Transaktion erreichen möchten und zu welchen Zugeständnissen sie bereit wären. Käufer sollten sich fragen, welche Potenziale sie in dem Erwerb des Targets sehen (Stichwort Transaktionsrationale) und wie wichtig die Transaktion für die zukünftige strategische Ausrichtung ist. Danach folgt die Beantwortung organisatorischer Fragen, welche internen Kompetenzen zur Verfügung stehen, welche Kompetenzen extern einzukaufen sind, wer die interne und externe Kommunikation steuert und wie die Entscheidungsprozesse aussehen sollen.

Aufgrund der hohen Komplexität einer M&A-Transaktion sollten Käufer neben den internen Schnittstellenverantwortlichen kompetente Berater mit flankierenden Spezialisierungen in den relevanten Due-Diligence-Bereichen involvieren. Dadurch können unnötige Kosten und Zeitaufwand vermieden, Risiken frühzeitig erkannt und ggf. gegengesteuert werden, Potenziale identifiziert und Verhandlungsmasse für die Vertragsverhandlung geschaffen werden.

Due Diligence: Umfang und Bereiche

Der Umfang einer Due Diligence hängt im Wesentlichen von der Risikoeinschätzung von Käufer und Verkäufer ab. Eine vollständige Due-Diligence ist deshalb nicht immer notwendig. Vielmehr ist entscheidend, dass die wesentlichen „Red-Flags“ bekannt sind und der Aufwand in einem wirtschaftlichen Verhältnis zur Größe des Targets steht. Im Nachfolgenden sind die wesentlichen Due Diligence Bereiche (auszugsweise) aufgeführt:

Manche Übernahmen bergen Risiken, die einen vertieften Blick in Spezialbereiche erforderlich machen. Somit können die zuvor genannten Due Diligence Bereiche für bestimmte Risiken erweitert werden. Die unterschiedlichen Formen sollten jedoch auf die unterschiedlichen Bedürfnisse zugeschnitten sein.

Den zweiten Teil des Artikels zur Due Diligence – Ziele und Konflikte finden Sie hier.